全面建设国际化区域性生态城市示范区

并与宋功德一起于2005年9月出版110万字的著作：《统一公法学原论---公法学总论的一种模式》，作为小结。

一般认为，人民代表大会制度经由五四宪法的规定成为我国根本政治制度。可以这样说，地方主义干扰司法运作，阻碍司法独立和司法公正，是主张改变司法机关现存状态和设置的主要原因。

在多年之前，比较研究中西政治文明并发表《政治文明论纲——基调、体系与方法》一文。正反两个方面的实践经验证明，只有国家根本政治制度才能全面促进政治文明三个侧面的一体化。在中国六十多年的历史上，政法已经成为一个特定的概念，政法是中国特有的政治和法治现象。换个角度讲，人大应当拥有决策权（含立法权、用人权）和监督权。[18] 参见肖金明《法院角色定位须基于现实逻辑》，载《法制日报》2009年8月19日。

依法治国战略包括建立和完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系并保障其有效实施，人民代表大会是建立和完善法律体系的主导机关，也是宪法和法律有效实施的监督和保障机关。法治国家建设、宪法政治推进过程中需要构造一个怎样的司法，是一个中式的政法还是一个西式的法院、一个强势的司法还是一个弱势的司法、一个中心性司法还是一个边缘性司法，一个带有自由倾向甚至激进的司法还是一个具有保守特征甚至顽固的司法？这是中国政治体制改革、政治文明发展必须面对的重大课题。其一是指在所有代表机关中，作为全体人民的代表机关，全国人大的地位高于代表区域性人民的地方各级人大。

这些条文均居于总纲之中，形式上只存在条文编排顺序之别，这些条文之间是否存在位阶之别？这即是宪法规范的位阶问题。宪法创制了各类具体的国家权力，关于国家权力的具体立法属于创制性立法，创制性立法应当遵循具体化的法源原则，必须也只能将宪法授权规范具体化，不可仅强调消极的不抵触原则。[20] 《香港基本法》试图在社会主义制度下保留香港的资本主义传统，但现行宪法第1条规定社会主义制度是我国的根本制度，第5条要求任何法律、行政法规和地方性法规均不得与宪法相抵触，现行宪法中的其他条款，特别是与香港原有制度不一致的宪法条款，是否在香港实施，成为一个重大的理论和实践问题。[63]作为子法的其他法律，被认为主要是将宪法的规定具体化，发挥实施细则的功能。

但是，目的的可欲性并非理论自然成立的理据，在立宪主义的时代，任何理论主张均不可抵触宪法至上的原则。在2001年法制宣传日讲话中，李鹏指出，全国人大及其常委会是宪法规定的最高国家权力机关，其权力来源于宪法，也必须在宪法范围内活动，必须在宪法规定的范围内行使立法、监督等职权，不得超越宪法。

[18]参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第28页。主权机关论者认定全国人大为主权机关，显然忽视了一切这两个关键字眼。次为行使立法权议决一国立法的立法机关，但并非指一切法律皆由代议机关制定，亦非指代议机关仅有立法权。申言之，民事活动中形成的规则若要摆脱事实性存在的状态，就必须通过宪定机关以法定程序加以确认。

[5]有论者指出根据宪法，制定本法的用语在于凸显宪法的根本法及至上性的地位，但未明示这种根本法和至上地位的规范内涵。[4]在证成民法的基本法或根本法地位时，一些学者常以民法先于宪法产生为据，进而导出民法应当为根本法的结论。依现行宪法第2条、第57条和第58条的规定，全国人大是全国人民的代表机关、最高国家权力机关、国家立法机关。其他最高国家权力的内容，首要的是第31条规定的特别行政区制度立法权。

中国宪法实施的路径具有独特性，主要在立法的过程中被激活，持续多年的宪法司法适用研究基本上忽视了这一现实，对规范第三人宪法条款内涵的认识过于片面。同时，哈耶克将以规范政府部门为目的而制定的规则称为立法的法律，并认为自由的法律先于立法的法律，后者以维护自发秩序为要务。

现行宪法序言最后一段和第5条明令一切国家机关必须以宪法为根本的活动准则、遵守宪法和法律，同时特别要求法律、行政法规和地方性法规不得同宪法相抵触。依其逻辑，地方人大当为地方主权机关，中国的国家结构形式便不是所谓的单一制，而近乎于联邦结构。

[74]中国宪法学研究者对《香港基本法》草案合宪性之争的忽视，以及学界关于《物权法》草案合宪性看似热闹的争论，均显示了中国宪法学研究中的理论空白，[75]这是未来的研究应当着力的领域。{7}梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。[29]与之相反，为了区分宪法典与宪法部门，有学者提出宪法法的概念。简言之，全国人大在立法时，应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。在《物权法》的合宪性论争中，部分学者一方面强调民法的根本性地位，否定宪法对民事立法权的拘束力，另一方面又不约而同地寄望于全国人大，而非其他国家机构、社会组织或者个人制定理想的《物权法》，这直接导致其理论内部的精神分裂。[34]参见韩大元：《检察机关性质的宪法文本分析》，《国家检察官学院学报》2005年第3期，第9-10页。

（二）根据宪法，制定本法的规范结构 在现代国家，宪法概括地授予代议机关以立法权，并列举其可予立法的事项，从权源上限制立法者。[9]本文认为，应当更明确地写人根据宪法第X条，制定本法。

实则不然，这些机构由人民选举产生的代表组成，只是代表机构，并非人民的直接集合体。{2}赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。

巩献田教授发表公开信后，[24]学术界就《物权法》草案的合宪性问题展开讨论，[25]其中的主题之一便是《物权法》草案是否应该写入根据宪法，制定本法。在关于1954年宪法草案的报告中，刘少奇指出，全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力。

确认性立法指经由国家立法机关之手，将民间规则转化为国家法。（2）立法权是包括制宪权在内的广义概念，其中的制宪权仅指制定调整国家权力与公民权利关系的法律，即宪法部门的权力，与制定调整平等主体间的财产关系和人身关系的民法部门、规定犯罪和刑罚的刑法部门和其他部门法的权力间并无高低之分。一种观点从最高国家权力机关的用语推定全国人大作为最高国家权力机关，应当享有制宪权。最高国家权力机关只是相对非最高国家权力机关和其他国家机关的称谓，如地方国家权力机关、最高国家行政机关、最高人民法院，等等。

全国人大于1990年制定了《香港基本法》，并罕见地作出《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，认定《香港基本法》符合宪法。[[64 title='回到本文注源' name='m63吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第22页。

我国政府亦将宪法与其他法律相区别，认为宪法是中国特色社会主义法律体系的统帅，其他法律分为宪法相关法、民法等部门，其中宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范。由于对全国人大立法权源理解的不一，理论上形成宪法停止论和宪法母法论两种对立观点。

这种观点的提出，源于一个简单的事实：即客观的民事活动，特别是经济活动逐渐演化出一套民事规则，这种规则相对于宪法而言，具有历史的先在性，事实上蕴含着宪法的实质内容。[46]但在《香港基本法》起草过程中，如何保证草案与宪法的一致性，存在广泛的争论。

不过，宪法母法论和宪法停止论中的私法渊源民法论仍包含着真理的部分颗粒：宪法母法论强调普通立法的积极服从义务，即普通立法应努力探寻宪法规范划定的范围，将宪法的内容与精神精准地表达于普通法律之中。民法不是宪法的实施细则。随后全国人大选举各级代表，产生全国人大的代表，组成第一届全国人大，全国人大于第一次会议制定1954年宪法。[46]《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，《中华人民共和国国务院公报》1990年第7期，第230页。

主权机关论将人民代表机关等同于人民自身，忽视了权力所有者与权力行使者间的区别，而二者间的分离恰是现代国家以宪法划定代表机关权力界限的逻辑前提。对这种从描述性命题中导出规范性结论的方法论批判，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第9页。

[16]本文认为，全国人大是最高国家权力机关，其权源依据为现行宪法第62条。（3）无视全国人大与地方人大均为国家权力行使机关的事实。

1999年，香港终审法院在吴嘉玲案判决中宣称，《香港基本法》分配并界定权力，规定基本权利和自由，任何与之相抵触的法律均属无效，香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合《香港基本法》。虽然确认性立法的功能旨在赋予民间规则以强制力，而非创制一套新的同类规则，但此类立法权的行使亦必须遵守宪法。